بررسی اجرای بند (خ) ماده (4) آیین نامه تضمین معاملات دولتی

علی چاغروند، مدیر پژوهش های حرفه ای کمیته ماده 12 بیان نمود طبق ماده 6 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت، به دولت اجازه داده شد تا براساس پیشنهاد سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور، برای انجام معاملات دولتی سایر ضمانت‌های معتبر‌مانند اوراق بهادار (‌سفته، بیمه‌نامه و...) و مطالبات پیمانکاران و مشاوران از محل صورت کارکرد و تعدیل قطعی آنان را علاوه بر ضمانت‌نامه‌های ‌موجود یا سپرده نقدی (‌به استثناء چک) به عنوان ضمانت‌نامه تعیین نماید. در ادامه دولت این ضمانت نامه ها را طی آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی مصوب 1394 تعیین نمود. براساس بند (خ) ماده (4) این آیین نامه، ضمانت نامه های صندوق های پژوهش و فناوری و صندوق های نوآوری و شکوفایی مورد پذیرش قرار گرفته و سازمان برنامه و بودجه نیز دستورالعمل اجرایی این بند را در سال 95 طی بخشنامه شماره 1049909 به کلیه دستگاه های اجرایی ابلاغ نموده است؛ لیکن به گفته معترضین با وجود آنکه علاوه بر قانون، معاونت علمی و فناوری ریاست جمهوری و سازمان برنامه و بودجه بر اصالت و مقبولیت این سند صحه گذاشته اند؛ همچنان شرکت های دانش بنیان می‌بایست نسبت به أخذ تضامین بانکی اقدام نمایند و برخی از دستگاه های اجرایی این ضمانت‌نامه ها را نمی پذیرند.

روح اله آهنگران، مدیرعامل شرکت خدمات مهندسی همراه پوشش بیان نمود یکی از دغدغه های شرکت های دانش بنیان بحث تضامین بوده است و دولت براساس ماده 100 قانون برنامه سوم توسعه و در آیین نامه تضمین معاملات دولتی مصوب نمود تا صندوق های پژوهش و فناوری، امکان ارائه انواع ضمانت نامه را به این نوع از شرکت ها داشته باشند؛ لیکن در مجموعه های کارفرمایی دولتی هنوز این ضمانت نامه ها جا نیفتاده اند و کارفرماها با وجود بند خ ماده 4 آیین نامه تضمین معاملات دولتی، این ضمانت نامه ها را نمی پذیرند و مثلا در حوزه نفت می گویند آن ها باید در اوراق مناقصه نوع ضمانت‌نامه را تعیین کنند تا شرایط برای همگان یکسان باشد؛ لذا معتقدند قراردادها باید اصلاح شود.

وی در ادامه افزود یک ابهام دیگری در بخشنامه بندخ ماده 4 آیین نامه تضمین معاملات دولتی وجود دارد که تنها محصولات دانش بنیان را بیان کرده ولی شرکت دانش بنیان را نگفته و ممکن است شرکتی تمام محصولاتش دانش بنیان نباشد و بخواهد از این نوع از ضمانت نامه ها استفاده نماید.

ارسلان قاسمی، نماینده اتاق تعاون بیان نمود در برنامه سوم توسعه، سه صندوق پیش بینی شد که عبارتند از صندوق توسعه صادرات، صندوق پژوهش و نوآوری و صندوق توسعه روستایی که هر سه صندوق می توانند ضمانت نامه صادرکنند ولی بانک مرکزی اعلام می کند که به طور مثال صندوق توسعه صادرات با قانون پولی و بانکی مغایر است و استناد می نمایند که صدور ضمانت نامه ها باید در چارچوب قانون پولی و بانکی باشد. وی در ادامه افزود در بخشنامه بند خ ماده 4 آیین نامه نوشته شده است برحسب درخواست کارفرما و این نشان می دهد که انتخاب این ضمانت نامه اختیار کارفرما است و ابهام ایجاد می کند.

مرادخانی، نماینده سازمان برنامه و بودجه بیان نمود دستگاه ها تخلف می کنند؛ زیرا وقتی نوع ضمانت نامه را در اسناد مناقصه مشخص می کنند، مغایر قانون است زیرا طبق ماده 6 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت، این امر به دولت واگذار شده و طبق آن نیز آیین نامه تضمین انواع آن را تعیین کرده است و باید در اسناد ذکر کنند یکی از تضامین آیین نامه تضمین معاملات دولتی. وی در ادامه افزود آیین نامه تضمین معاملات دولتی و بخشنامه بند خ ماده 4 آیین نامه با همکاری بانک مرکزی تنظیم شده است و این آیین نامه و بخشنامه به بانک مرکزی ارتباطی پیدا نمی کند؛ زیرا اسناد مناقصه و شرایط را کارفرما تهیه می‌کند.

مراخانی تصریح نمود قانون گذار در ماده 5 قانون اساسنامه رسیدگی به شکایات مناقصات، هیاتی را پیش بینی کرده است که می‌تواند عدم رعایت آیین نامه تضمین معاملات دولتی را در برگزاری مناقصه رسیدگی نماید و معترضین می توانند در آن هیات در مورد تعیین نوع تضمین در اسناد مناقصه و همچنین عدم پذیرش ضمانت نامه بند خ ماده 4 شکایت نمایند.

محبوبه سلیمانی، نماینده وزارت نفت بیان نمود پس از ابلاغ بخشنامه سازمان برنامه و بودجه در مورد بند خ ماده 4 آیین نامه تضمین و امکان استفاده از ظرفیت ضمانت نامه های صندوق نوآوری و شکوفایی برای شرکت های دانش بنیان، واحد حقوقی وزارتخانه این ایراد را وارد نمود که با وجود آنکه ضمانت نامه صندوق نوآوری وشکوفایی در بند خ ماده 4 آیین نامه آمده است ولی در جداول ماده 5، 6، 7 نیامده و مورد پذیرش نیست؛ لذا در سال 96 استعلامی از سازمان برنامه و بودجه صورت گرفت و سازمان برنامه پاسخ داد که کارفرماها اختیار استفاده از ضمانت نامه را دارند و پذیرش آن، براساس درخواست کارفرما می باشد و در صورتیکه این نوع از ضمانت نامه، نظر دستگاه اجرایی را تامین نمی کند؛ ملزم به پذیرش آن نیستند. وی در ادامه افزود بر مبنای همین پاسخ نیز وزارتخانه، به 4 شرکت زیرمجموعه خود اعلام نمود که می توانند بپذیرند و این نوع ضمانتنامه را برحسب شرایط قرارداد مورد توجه قرار دهند؛ ولی اکثر آن ها، ضمانتنامه بانکی را انتخاب می کنند؛ بنابراین به نظر می رسد بهتراست آیین نامه تضمین اصلاح شود و در جداول تامین کالا و.... بیاید تا برای شرکت های دانش بنیان، اولویت با ضمانت‌نامه صندوق باشد.

عبداله رجبی، نماینده معاونت حقوقی ریاست جمهوری اظهار نمود به نظر می رسد در صدور ضمانت نامه ها ناهماهنگی وجود داشته باشد زیرا تضمین باید برای دستگاه اجرایی اطمینان حاصل کند و از آنجایی که حکم ضمانت نامه صندوق نوآوری و شکوفایی در ماده 4 آیین نامه آمده است ولی در جداول نیامده، دستگاه های اجرایی تردید می کنند؛ لذا ضرورت دارد تا این هماهنگی بین دستگاه های اجرایی ایجاد شود تا دستگاه ها این نوع از ضمانتنامه ها را بپذیرند و تنها در شرایط خاص نپذیرند و نباید به شکل بی توجه بود.

شهرام حلاج، پژوهشگر مرکز پژوهش های مجلس بیان نمود دولت در سال 80 دامنه ضمانت نامه ها را از حیث شکل و نوع توسعه داد و در آیین نامه تضمین نیز آن را تفکیک نمود که تضمین با توجه به نوع آن، انواعی دارد که در مواد 5، 6 ، 7 و 8 آورده است و کارکردی دارد که در ماده 3 آیین نامه به آن پرداخته است و جنس و شکلی دارد که ماده 4 می باشد. وی در ادامه افزود قانون‌گذار با هدف کاهش فشار و هزینه های معاملات، شکل تضمین را تنوع بخشیده است وحتی در برخی از کشورها به أخذ یک تعهد اکتفا می شود؛ لذا رویکرد قانون گذار تنوع بخشی به شکل تضمین بوده است و هر نفسیری بر خلاف این تنوع بخشی اجتهاد در مقابل نص و نادرست می باشد.

حلاج در ادامه افزود بند خ ماده 4 پس از تدوین آیین نامه و در آخرین مراحل به آیین نامه اضافه شده است و این ایراد شکلی می‌باشد که در جداول اضافه نشده است. همچنین در مناقصات دو قانون وجود دارد، یکی ماده 6 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت که تصریح دارد تا دامنه شکلی تضمین ها گسترش یابد و یکی قانون برگزاری مناقصات که گفته است تا نوع تضمین را کارفرما مشخص کند که این دو قانون باید با هم جمع شوند؛ بنابراین کارفرما باید تمام تضمین ها را بپذیرد و شاید در مواردی یک نوع را با دلیل موجه کنار بگذارد نه اینکه تنها ضمانت‌نامه بانکی را مورد پذیرش قرار دهد.

نازنین سلطانی موقر، نماینده صندوق نوآوری وشکوفایی اظهار نمود هدف صندوق کمک به شرکت های دانش بنیان می باشد و از آنجایی که دستگاه ها ضمانت نامه صندوق را به صورت مستقیم نمی پذیرند، صندوق شرکت ها را به بانک های عامل معرفی می‌کند و بخشی از مبلغ را تامین می نماید تا ضمانت‌نامه بانکی صادر و در اختیار کارفرما قرار گیرد.

فیض اله جعفری، مشاور حقوقی شرکت همراه پوشش بیان نمود ظاهر مقررات نشان دهنده این است که دستگاه ها باید ضمانت‌نامه صندوق را بپذیرند و در این خصوص ابهام وجود ندارد ولی ابهام در جایی است که با وجود بند خ ماده4، این ضمانت‌نامه در جداول مواد بعدی آیین نامه نیامده است ولی به هر حال در ماده 4 استفاده از این ضمانت‌نامه منوط به دستورالعملی شده که از طرف سازمان برنامه ابلاغ هم شده ولی اجرا نمی شود. ابهام دوم نیز در خصوص حسب درخواست کارفرما، نباید به معنی اختیار کارفرما تفسیر شود و این اشتباه است، لذا پاسخ سازمان برنامه به وزارت نفت برخلاف ظاهر قانون و مقررات است.

رئیسی، نماینده صندوق دانشگاه شریف اظهار نمود قبل از آیین نامه تضمین نیز صندوق دانشگاه طبق اساسنامه که به تایید وزارت علوم و بانک مرکزی رسیده است، ضمانت‌نامه صادر می نمود. این آیین نامه کار را تسهیل کرد ولی متاسفانه کارفرماها این صندوق‌ها را با موسسات مالی و اعتباری اشتباه می گیرند و شناختی نسبت به آن ها ندارند. وی در ادامه افزود معاونت حقوقی ریاست جمهوری با صندوق ها مسوولیت تضامنی دارد و شروطی را نیز برای صندوق ها گذاشته است. صندوق ها متقاضیان را اعتبار سنجی می نمایند و با پشتوانه ضمانت‌نامه صادر می کنند. رئیسی افزود یک سامانه سپاس وجود دارد که صندوق ها ملزم هستند در صدور ضمانت‌نامه کد سپاس را پایین آن درج نمایند واین سامانه تحت نظارت معاونت علمی ریاست جمهوری است.

بررسی اجرای ماده (11)آیین نامه تضمین معاملات دولتی

علی چاغروند، مدیر پژوهش های حرفه ای کمیته ماده 12 بیان نمود مطابق بند (11) آیین نامه تضمین معاملات دولتی مصوب 1394 تمامی دستگاه های اجرایی موظف شده اند تا جهت تاخیر در پرداخت ها بند مورد نظر را در اسناد مناقصه لحاظ نموده و براساس شاخص بانک مرکزی در صورت بروز آن به تامین کننده کالا و خدمات توسط دستگاه های اجرایی جریمه پرداخت شود، لیکن تاکنون دستگاه های اجرایی این بند را اجرا نکرده اند و همچنین سازمان برنامه و بودجه کشور نحوه محاسبه را مشخص و ابلاغ نکرده است.

مجید شیخ بهایی، نماینده کمیسیون احداث اتاق ایران اظهار نمود طبق ماده 11 آیین نامه تضمین معاملات دولتی، اگر کارفرما مطالبات پیمانکار را ندهد باید براساس شاخص بانک مرکزی به پیمانکار پرداخت نماید، یعنی ماده 522 قانون آیین دادرسی مدنی را اجرا کند ولی در وسط این ماده جمله ای را بیان کرده است که اصلاً معنا و مفهومی ندارد. عدم پرداخت باید در اسناد مناقصه و در قرارداد بیاید. در ماده 37 شرایط عمومی پیمان نوشته شده است که 20 روز پس از اینکه صورت وضعیت داده شد، کارفرما باید پول را پرداخت نماید و وقتی پس از یکسال می خواهد پرداخت کند، ماده 11 باید اجرا شود ولی ذی حساب ها به عبارتی که در ماده 11 آمده است، استناد می کنند و سلیقه ای رفتار می کنند. سازمان برنامه بیان می کند که اگر پیمانکار پولش را دریافت کند، بخشنامه 5090 را اجرا نکنند.

مرادخانی، نماینده سازمان برنامه و بودجه اظهار نمود ماده 11، دو قسمت دارد که باید از یکدیگر تفکیک شوند و تهیه دستورالعمل مربوط به قسمت دوم ماده است و سازمان برنامه موظف نیست تا برای قسمت اول ماده یعنی جبران تاخیرات، دستورالعملی را تهیه کند و دستورالعمل قسمت دوم ماده هم برای این است که نحوه محاسبه تاخیرات مجاز مشخص شود و تاخیرات غیر مجاز به مجاز تبدیل شود و به نوعی بین کارفرما و پیمانکار تعهاتر صورت گیرد؛ لذا کارفرما نمی تواند هم تاخیرات غیر مجاز را مجاز نماید و هم پول پرداخت کند و این امر غیر منطقی است.

وی در ادامه افزود قسمت اول ماده مربوط می شود به بند ب ماده 10 قانون برگزاری مناقصات و در ماده 11 آیین نامه کارفرما را مکلف کرده است که در قرارداد مشخص نماید تا جای ابهامی باقی نماند؛ زیرا کسی به اسناد مراجعه نمی کند و اسناد ضمیمه قرارداد نیست و پس از انعقاد قرارداد، قرارداد فی مابین کارفرما و پیمانکار حاکم است و پیمانکار باید مراقبت کند تا این شرط در قرارداد بیاید.

همچنین در آیین نامه تبصره 5 قانون بودجه و در آیین نامه ماده 10 قانون برنامه ششم، حفظ قدرت خرید آمده است که با توجه به آن جبران صورت می گیرد. مرادخانی افزود دستورالعملی در سازمان برنامه تهیه شده است ولی به لحاظ اینکه بار مالی دارد، در شورای عالی فنی مطرح است و پس از تایید آن، تا پایان سال ابلاغ خواهد شد. همچنین قراردادها در حال اصلاح هستند و این امر در قراردادها که توسط سازمان برنامه در حال تهیه هستند، ذکر خواهد شد.

محمد تکلی، نماینده سندیکای شرکت های ساختمانی بیان نمود. این رویکرد که کارفرما هر جا که بدهکار است، تعهد به جبران دارد، قبلاً در قوانین عام مثل قانون آیین ندادرسی مدنی آمده و اکنون در قانون برگزاری مناقصات، آیین نامه تضمین و قانون برنامه ششم آمده است و برای آن، شاخص بانک مرکزی را گذاشته اند که تاخیرات را به نرخ روز به پیمانکار، پرداخت نمایند.

وی در ادامه افزود که درخواست ما از سازمان برنامه این بود که به دستگاه های اجرایی اعلام نماید که کارفرماها به موجب ماده 11 آیین نامه تضمین معاملات دولتی، خسارت تاخیر را پرداخت نمایند، حال کارفرماها از سازمان برنامه سوال می کردند که بخشنامه 5090 در مورد جبران خسارت را چگونه با بحث حفظ قدرت خرید اجرا کنند که این خود نیازمند دستورالعملی است که فعالان حوزه صنعت احداث 4 سال است منتظر ابلاغ آن هستند.

جعفری، مشاور حقوقی شرکت همراه پوشش بیان نمود متن ماده 10 قانون برگزاری مناقصات از متن ماده 11 آیین نامه بهتر است، در آنجا چنین آمده است که مناقصه گذار دولتی باید در اسناد مناقصه، نحوه جبران تاخیر پرداخت پول را قید کند و تعهد نماید که می پردازد ولی این بند از قانون هیچگاه اجرا نشده است؛ ولی در ماده 11 علاوه بر اسناد مناقصه، قرارداد نیز اضافه شد و عملاً طوری تفسیر شد که کارفرما تکلیفی به پرداخت نداشته باشد. وی افزود فایده ماده 11 آیین نامه تضمین اینجاست که پیمانکار قصد مراجعه به دادگاه را ندارد، در غیر این صورت اگر پیمانکار به دادگاه مراجعه کند، بر مبنای ماده 522 قانون آیین دادرسی مدنی، خسارت خود را دریافت می کند.

رجبی، نماینده معاونت حقوقی ریاست جمهوری بیان نمود اگر قراردادی منعقد شود که مطابق با اسناد نباشد، خلاف قانون است زیرا قرارداد، جزئی از اسناد است و عدم ذکر آن در قرارداد، خلاف حقوق اشخاص ثالث است که در مناقصه شرکت کرده اند.

در پایان با توجه به مباحث مطروحه مقرر گردید در خصوص دستور جلسه اول، اصلاح آیین نامه تضمین و در مورد دستور جلسه دوم، تهیه و ابلاغ سریع تر دستورالعمل ماده 11 آیین نامه تضمین، در صحن اصلی جلسه کمیته ماده 12 و یا شورای گفتگو مطرح شود.